作为一个在北京执业15年的刑事律师，笔者跟大家分享一个职务侵占罪的典型案例，该案中行为人一审被以职务侵占罪判处有期徒刑五年十一个月，二审维持原判，直到再审才被改判无罪。
一、案情简介
经人介绍，被告人冉方贤与昌黎县十年红葡萄酒业有限公司（以下简称十年红公司）董事长董某1相识。为了开展业务，2007年十年红公司在广州虚设办事处，授权冉方贤为驻广东办事处主任。2009年9月1日，冉方贤代表十年红公司与广州客户杨某容签订了秦宝十年红葡萄酒经销合同，由十年红公司卖给杨某容葡萄酒。冉方贤出具了一枚十年红公司的收款专用章，且称董某1有一卡一折，本卡一体，卡在其手上，取得了杨某容及其丈夫蔡某1的信任。杨某容、蔡某1将该酒款489212元分多次付给冉方贤。后冉方贤将150369元通过银行卡打款的方式，汇给十年红公司董事长董某1，并将33450元货款支付给李某。按照十年红公司的规定，冉方贤应获得货款20%的提成，即97842.4元。故冉方贤截留了207550.6元，一直未给付给十年红公司。2011年2月24日，冉方贤到昌黎县公安局投案。
北京职务侵占罪辩护律师
二、裁判结果
河北省昌黎县人民法院于2011年11月17日作出（2011）昌刑初字第296号刑事判决，认定冉方贤犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年十一个月。宣判后，冉方贤提出上诉。
河北省秦皇岛市中级人民法院于2012年1月13日作出（2012）秦刑终字第23号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，冉方贤先后向河北省昌黎县人民法院、河北省秦皇岛市中级人民法院、河北省高级人民法院提出申诉，均被驳回。后冉方贤向最高人民法院提出申诉，最高人民法院于2018年7月12日作出（2017）最高法刑申239号再审决定书，指令广东省高级人民法院进行再审。
广东省高级人民法院于2020年1月20日作出（2018）粤刑再26号刑事判决，认为原审裁判认定原审被告人冉方贤构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。判决撤销河北省秦皇岛市中级人民法院（2012）秦刑终字第23号刑事裁定和河北省昌黎县人民法院（2011）昌刑初字第296号刑事判决，原审被告人冉方贤无罪。
三、无罪理由
（一）现有证据不能证明冉方贤是十年红公司的员工，冉方贤不符合职务犯罪的主体要件
职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，必须是非国有公司、企业或者其他单位的人员。而本案中，虽然有数名证人称冉方贤为十年红公司员工，冉方贤名片显示其职务为十年红公司销售总经理，但是依然不足以证明冉方贤是十年红公司的员工：
第一，无证据证明存在劳动合同或缴纳个税、社保。
十年红公司的董事长董某1称十年红公司与冉方贤签订了雇佣合同和聘用书，但并未提出书面证据，原一审法院曾就此要求公安、检察机关提供劳动合同或者双方签字材料来证明双方劳动关系的存在，但公安机关未予补证与回应。再审期间，广东高院发函要求十年红公司补充提供劳动合同或缴纳个人所得税、购买五险一金的材料等，十年红公司亦未能提供。
第二，无证据证明十年红公司持续向冉方贤支付工资、提成等劳动报酬。
侦查阶段，十年红公司向公安机关提供了一张冉方贤2010年4月收到3000元工资的工资单、一张冉方贤于2009年11月28日出具的收到提成款1万元的现金支领收据和一张2010年7月12日报销差旅费1940元的单据。但是此三张单据并不是一定期间内连续发生的行为，且工资单与差旅费报销单据均发生在本案争议事实之后。虽然董某1及其十年红公司称有关冉方贤的一系列费用和提成凭证因2010年12月昌黎干红葡萄酒被中央电视台焦点访谈爆光而烧毁，再审期间称已全部交给侦查机关，故无法补充提供2008年至2009年间全部类似财务凭证。但是，董某1称工资是打到冉方贤卡里的，即便财务凭证销毁，也应有银行转账记录。再审期间，本院发函要求十年红公司补充提供相关银行转账记录，十年红公司未能提供。
（二）现有证据不能证明冉方贤对涉案款项具有非法占有目的
本案中，冉方贤的行为体现为控制并支配溢价销售款。构成职务侵占罪，必须要求行为人主观上具有非法占有目的，但是现有证据不能证明冉方贤具有非法占有目的：
第一，十年红公司对于冉方贤占有溢价销售款的行为长期持默许态度。
十年红公司董事长董某1称，广东办事处是其公司虚设的，没有注册，2007年开始授权冉方贤为驻广东办事处主任或销售总经理。2008年下半年以后，十年红公司就不管，由他自己负责。一部分的客户没有同十年红公司签经销合同的，冉方贤从公司低价买，高价卖也挣了不少钱，所以那以后就不怎么给冉方贤钱了。办事处员工陈某2称，为了打开十年红酒的品牌，十年红酒厂同意在价格上高出酒厂规定的价格卖给客户。可见，十年红公司明知冉方贤的溢价销售行为却没有制止，长期持默许态度。
第二，冉方贤已支付给董某1的144769元应当为全额进货款。
在涉案交易中，冉方贤先后向董某1账号转账144769元，董某1和冉方贤对于转账金额均表示认可，但是冉方贤认为上述144769元即是其在涉案交易中应付十年红公司的全部提货款，董某1则认为冉方贤应将杨某容夫妇支付的全部货款489212元交给公司，从中拿提成。而有关销售提成的规章制度，十年红公司一直未能提供相应的证据，证人证言和董某1的陈述也相互矛盾。除此以外，冉方贤关于先付款后发货、已足额支付货款的辩解具有一定可信度，因为从转账时间和提货单传真时间来看，冉方贤转账给董某1的时间与其提货时间基本匹配，且呈现出打款多则提货数量多、打款少则提货数量少的规律。
第三，冉方贤承担了广东办事处的日常经营费用，且不排除其将涉案款项用于广东办事处的日常经营。
董某1声称支付了广东办事处的部分经营成本，但其和十年红公司自始至终都没能提供给广东办事处员工发放工资、提成和广东办事处房租、招聘、广告等费用支出的原始凭证与单据。相反，冉方贤及其辩护人提交了相关证据，证明其支付了房租、堆头费、条码费、礼品费等经营成本，其中，证人陈某2称广东办事处6、7个员工的工资都是冉方贤发的，证人郭某2称广东办事处租用办公室、招聘销售人员、管理等由冉方贤负责，冉方贤发工资、打货款的时候差钱，向其借过两次钱。足以证明十年红公司广东办事处系由冉方贤自主经营、独立核算、自负盈亏。
而在涉案交易发生之时十年红公司并不承担广东办事处的经营成本，冉方贤在董某1默许的情况下，自己持有溢价款，同时还负责广东办事处的经营成本，不排除其将涉案款项用于广东办事处的日常经营。从责任权利相一致原则和法益保护原则看，冉方贤的行为并未侵害十年红公司的财产权。
四、小结
根据《刑法》第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。必须符合四个要件特征，缺一不可：犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员；犯罪手段是利用职务上的便利；犯罪数额较大；主观上要有非法占有目的。分析案情时，要紧扣职务侵占罪的构成要件。
在犯罪主体的认定上，本案提供了非常好的辩护思路：如果没有证据证明公司与行为人签订劳动合同或为行为人缴纳个税、社保，向行为人持续向支付工资、提成等劳动报酬，那么，行为人的身份存疑，不能认定其为职务侵占罪的主体。在非法占有的主观目的认定上，本案也从交易习惯、涉案款项用途等方面进行了全面分析。
在办理职务侵占案件时，还应当注意行为人是否利用职务上的便利。笔者认为，只有利用了自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，即只有在对财物具有一定的支配权和控制权的情况下，才能认定为利用职务上的便利，才有构成职务侵占罪的空间。
除此以外，应当注意犯罪数额是否达到刑事追诉标准。《两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂案件解释》）第十一条第一款规定：刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。《贪污贿赂案件解释》第一条第一款规定：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。《贪污贿赂案件解释》第二条第一款：贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。可见，职务侵占罪数额较大的起点（刑事追诉标准）是六万元以上，数额巨大的标准是一百万元以上。
田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。
叶蕴：毕业于中国政法大学，北京市盈科律师事务所实习律师。
北京市盈科律师事务所地址：北京市朝阳区正大中心17-25层。
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